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Com a vitória de Dilma Rousseff, veio à superfície um tema que poderia e deveria ter sido discutido antes da eleição: a nomeação de Ministros para o Supremo Tribunal Federal. Se Dilma chegar ao fim de seu mandato, o PT terá passado 16 anos seguidos no governo, e 10 dos 11 Ministros terão sido nomeados por presidentes petistas.

Devemos nos preocupar com isso? Logo após o resultado das eleições o Ministro Gilmar Mendes, que em um ano e meio deve tornar-se o único não nomeado por um Presidente filiado ao PT, deu uma entrevista à Folha de S.Paulo alertando para o risco de o STF se tornar uma “corte bolivariana”.

Nunca me foi possível compreender o significado de “bolivariano” aplicado como conceito político universal, para além dos Estados que assim se autodenominam. Mas Gilmar Mendes explicou em que sentido usava o termo – uma “corte bolivariana” seria aquela que se limita a “cumprir e chancelar o que o governo quer”.

Ficou claro que Mendes estava levantando o balão de ensaio da “PEC da Bengala”, que aumenta de 70 para 75 anos o limite de idade para aposentadoria dos magistrados. Não me proponho, aqui, a discutir os méritos desta PEC, mas claramente seria uma solução paliativa: se o PT vencer novamente em 2018, volta-se ao ponto em que estamos hoje.

O dilema permanece, pois a República está numa fase em que o Poder Judiciário parece mais ativo e poderoso do que em qualquer outro momento histórico. Se o Judiciário deveria ser tão poderoso é outra discussão na qual não pretendo me aventurar. Por ora basta chamar atenção para o alerta do maior constitucionalista português vivo, J.J. Canotilho, que observou que o nosso STF é “muito mais poderoso” que qualquer corte constitucional europeia, e até mesmo que a Supreme Court americana.

stf-pleHá diversos modelos de tribunal constitucional, e diversos modelos de nomeação dos magistrados. Há países em que o poder executivo nomeia parte dos membros e o legislativo, a outra parte. Nosso sistema remete ao presidencialismo americano, no qual cabe ao Presidente da República indicar os nomes, e ao Senado, aceitá-los ou não.

Diz-se que o nosso Senado nunca deixa de referendar as escolhas da Presidência. Talvez Gilmar Mendes ou outro adepto do termo concluísse que temos, desde a República Velha, um “Congresso bolivariano”. Mas a questão não é tão simples: pode acontecer de o Presidente só indicar um membro para o STF após ter chegado a termos com o Senado. A se acreditar na imprensa, Dilma estaria tendo grande dificuldade de emplacar o nome do seu atual Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo. Ou seja, a liberdade de nomeação pode ser menos elástica do que se costuma supor.

Um problema pouco discutido é que os Ministros brasileiros têm pouco apego ao cargo, fato que, por tabela, também levanta dúvidas sobre a eficácia da PEC da Bengala. Gilmar Mendes só é o único remanescente da era FHC porque os demais preferiram pedir as contas mais cedo. Ellen Gracie se retirou aos 63 anos de idade; Nelson Jobim, aos 59. Ambos poderiam ainda estar na ativa.

Francisco Rezek foi nomeado por dois presidentes diferentes, e abandonou os dois mandatos; na segunda vez, tinha 53 anos. Joaquim Barbosa, nomeado por Lula mas tido como um carrasco do PT, esnobou a presidência do Tribunal com a idade de 59. Celso de Mello fala há anos em antecipar sua saída.

Nos EUA, onde os Justices não tentam disfarçar suas inclinações políticas, e onde não há limite de idade para exercício do cargo, muitos juízes da Suprema Corte pedem a aposentadoria enquanto a Casa Branca estiver sendo ocupada por um membro de seu partido. A republicana Sandra Day O’Connor foi acusada de ter decidido contra a recontagem dos votos na eleição de 2000 (Bush x Gore) porque supostamente pretendia se aposentar nos anos seguintes e preferia não fazê-lo se um democrata estivesse para nomear seu sucessor.

Quando Barack Obama assumiu a presidência, apenas dois Associate Justices tinham sido nomeados por democratas. No pós-guerra, devido a uma longa hegemonia azul no executivo, houve 7 anos (1946-53) em que todos os ocupantes da Corte haviam sido indicados por FDR ou Harry Truman.

Na Suécia, que deve ser um perfeito exemplo de país “bolivariano” para Gilmar Mendes, os social-democratas passaram 44 anos (1932-76) no poder (só Tage Erlander governou por 23). Como lá os membros da Suprema Corte são escolhidos pelo Gabinete, o Tribunal chegou a passar mais de 20 anos seguidos apenas com Justitieråd nomeados por social-democratas.

4feb408f31eeaMas ninguém supera o Japão em bolivarianismo. Como se sabe, os EUA impuseram uma constituição aos japoneses no pós-guerra, e a atual Corte Suprema foi criada para garantir seus preceitos. Acontece que a constituição era liberal demais para a sociedade japonesa da época, e a hegemonia política no Japão esteve ininterruptamente com os conservadores (PLD e seus antecessores) de 1948 a 1993.

Um livro instigante do jurista e cientista político David S. Law foi publicado ano passado: A Suprema Corte Japonesa e o Controle de Constitucionalidade. Law mostra que, desde seus primórdios, a Saikō-Saibansho foi “aparelhada” para não cumprir seu papel de assegurar os princípios liberais da constituição. Isto é agravado pelo fato de o sistema judicial japonês ser particularmente burocratizado e hierarquizado, cabendo à Corte nomear juízes para as instâncias inferiores, promover processos disciplinares de magistrados e até supervisionar as atividades do Ministério Público.

Resultado: Além de não contrabalançar o poder do Parlamento, a Suprema Corte do Japão se dedicou, historicamente, a perseguir juízes que não se enquadrassem em suas diretrizes. Chegou-se a um ponto intolerável durante a recente presidência do autoritário Hironobu Takesaki (2008-14). Este Chefe da Saikō-Sai não tinha constrangimento de negar promoções e transferir para áreas rurais os juízes que, por exemplo, escreviam artigos acadêmicos com opiniões que ele rejeitava.

E, não obstante, a democracia japonesa tem sobrevivido, assim como a americana e a sueca. A verdade é que não há uma fórmula. A independência entre os poderes pode ser garantida no papel por princípios previstos em lei, mas na prática depende das pessoas que ocupam os cargos-chave do Estado, e também das que não ocupam. Depende, sobretudo, da observância por todos de uma cultura de respeito às instituições.